LE CHANGEMENT AUTOMATIQUE DE REGIME MATRIMONIAL

L’ARTICLE 7 DE LA CONVENTION DE LA HAYE DU 14 MARS 1978 SUR LA LOI APPLICABLE AUX REGIMES MATRIMONIAUX

Mémoire de Diplôme Supérieur du Notariat

1er Semestre de l’Année Universitaire 2004-2005

Sous la Direction de Maître Laurent-Noël DOMINJON

Par Benoît MOREL - Notaire Stagiaire

INTRODUCTION

Le régime matrimonial, qui règle les pouvoirs réciproques des époux et qui définit leurs propriétés respectives, constitue une information capitale. Lors de l’acquisition ou de la vente d’un immeuble, lors de la préparation d’une donation verticale ou horizontale, lors du règlement d’une succession ou d’un divorce, le praticien commence classiquement par préciser la nature du régime matrimonial régissant les relations pécuniaires des époux.
L’importance primordiale de la connaissance du régime matrimonial des époux a conduit le législateur à instaurer des mesures de publicité et à interdire puis à encadrer les possibilités de modification . La liberté accordée aux époux dans le choix de leur régime matrimonial contraste avec les contraintes imposées à tout changement ultérieur. Une telle disparité est symptomatique de la volonté législative d’éviter des évolutions qui risqueraient de surprendre les tiers ou d’altérer l’équilibre prénuptial.
En pratique, une copie de l’acte de mariage des époux suffira à avertir le Notaire de l’existence ou de l’absence de convention matrimoniale ou d’un éventuel changement de régime. Néanmoins, en l’absence de contrat de mariage, l'immixtion d’un élément d’extranéité est de nature à complexifier la définition du régime matrimonial. Loin de se contenter de jongler avec la date d’entrée en vigueur de la loi n° 65-570 du 13 Juillet 1965, il conviendra d’user des règles du droit international privé afin de déterminer exactement le système juridique régissant la situation en cause.
Le praticien doit par conséquent concentrer son attention sur la découverte d’éventuels éléments d’extranéité en vérifiant la nationalité, le domicile actuel et passé, le lieu de naissance ou de mariage ainsi que la situation des immeubles.
La détermination du Régime Matrimonial des époux nécessite alors la prise en compte d’une règle de conflit de lois qui désignera en fonction d’un élément de rattachement le système juridique compétent et indirectement le régime matrimonial applicable. Depuis le 1er Septembre 1992 et l’entrée en Vigueur de la Convention de La Haye du 14 mars 1978 sur la loi applicable aux régimes matrimoniaux , le droit positif est constitué par les règles de conflits uniformes établies par la Conférence de La Haye.
Les règles de conflit de lois uniformes instaurées par la convention résulte d’un compromis entre les multiples systèmes de droit international privé . L’hétérogénéité des catégories de rattachement envisageables n’a pu être dépassée qu’en affinant et en complexifiant les hypothèses et les dispositions de la convention . Néanmoins, le principe organisé par la Convention reprend la solution dégagée antérieurement par la jurisprudence française en conférant la primauté à l’autonomie de la volonté des époux. Selon l’article 3 de la convention : « Le régime matrimonial est soumis à la loi interne désignée par les époux avant le mariage ».
Néanmoins le libéralisme de la convention devait inévitablement s’échouer sur la prohibition du forum shopping ; l’article 3 de la convention énonce limitativement les lois potentiellement applicables, savoir : la loi d’un Etat dont l’un des époux a la nationalité ou sur le territoire duquel il a sa résidence habituelle au moment de cette désignation ou sur le territoire duquel il l’établira après le mariage. Concession aux systèmes anglo-saxons et restriction au principe de l’unité du régime matrimonial, la convention réserve l’application potentielle de la lex rei sitae pour les immeubles.
Même si les solutions conventionnelles s’inscrivent majoritairement dans le prolongement du droit français, le droit conventionnel ne faillit pas ici à sa réputation et bouleverse le droit interne : ladite convention introduit en droit positif des hypothèses originales de changement non-judiciaire et même de changement automatique de Régime Matrimonial.
En effet, l’article 6 de la convention permet à tous les conjoints, même mariés avant le 1er Septembre 1992 , d’opter pour un nouveau régime matrimonial et même de fractionner les régimes applicables. Selon la lettre de l’article 6 : « Les époux peuvent au cours du mariage soumettre leur régime matrimonial à une loi interne autre que celle jusqu’alors applicable ». Au pays de l’homologation judiciaire, des époux bénéficient ainsi du droit d’opter, dans les formes d’un contrat de mariage, pour un nouveau régime sans que le juge n’ait l’opportunité de vérifier le respect de l’intérêt de la famille et des droits des tiers !
Au delà, l’article 7 de la convention supplée à la volonté des époux et innove fondamentalement en tolérant une mutabilité automatique du régime matrimonial. Si le premier alinéa de l’article 7 de la Convention, apparaît en parfaite conformité avec le droit interne français en prévoyant que : « la loi compétente en vertu des dispositions de la convention demeure applicable aussi longtemps que les époux n’en ont désigné aucune autre et même s’ils changent de nationalité ou de résidence habituelle », l’innovation radicale procède de trois exceptions à ce principe.
Un tel bouleversement juridique et sociologique ne recèle-t-il pas des dangers inextricables ? Comment déceler l’existence d’un changement automatique ? Existe-t-il des formalités de publicité obligatoire voire facultative permettant aux tiers d’avoir connaissance du changement automatique intervenu ? A défaut, quelles seront les conséquences pour les tiers, voire pour les époux, de l’ignorance du changement intervenu ?
Si le changement automatique de régime matrimonial constitue indéniablement un risque pour les époux néophytes ignorant jusqu’à son existence et pour le praticien distrait, les époux peuvent-ils néanmoins en retirer un hypothétique avantage ? Enfin, les époux ont-ils la possibilité de contrecarrer une inévitable mutation de loi applicable ?
Après avoir explicité comment déceler les hypothèses où un changement automatique de régime matrimonial est inéluctable (1ère Partie), il conviendra de s’interroger sur les risques potentiels induits par un tel changement automatique et d’expliquer comment le Notaire peut les maîtriser ou les prévenir (2ème Partie).

1ERE PARTIE – LE DEPISTAGE DES HYPOTHESES DE MUTABILITE AUTOMATIQUE

Si les époux n’ont pas usé de la liberté qui leur est offerte par la convention de choisir la loi interne applicable, l’article 4 de la convention supplée à cette carence de désignation en instaurant des rattachements objectifs d’inégales importances : la loi de la résidence habituelle des époux, la loi de la nationalité commune et la Proper Law . Si en principe, le régime matrimonial est régi par la loi de la résidence commune des époux, à défaut de résidence commune, la loi de la nationalité commune s’applique. Enfin, à défaut de résidence commune et de nationalité commune, on recourt à la Proper Law. La pureté de cette construction juridique est troublée par deux exceptions attribuant compétence à la loi nationale commune des époux même lorsque ceux-ci ont une résidence commune : la déclaration d’un Etat en faveur de la loi nationale et la convergence des systèmes de conflits de loi en faveur de la loi nationale.
L’article 5 de la convention autorise les Etats contractants à déclarer la loi nationale applicable à tous les époux ayant sa nationalité . Cependant, cette déclaration n’a aucun effet si les époux résident de manière durable, soit plus de cinq ans, dans un Etat qui privilégie la résidence habituelle comme critère de rattachement c’est-à-dire soit dans un Etat contractant n’ayant pas fait une déclaration similaire ; soit dans un Etat non-contractant dont les règles de conflit ne prescrivent pas l’application de la loi nationale.
De même, la loi nationale est reconnue compétente lorsque qu’il y a convergence des systèmes de conflits de lois de l’Etat non-contractant dont les époux ont la nationalité et de l’Etat sur le territoire duquel ils résident habituellement en faveur de la loi nationale . La convention de La Haye préconisant en principe l’application de la loi de la résidence commune, une telle configuration nécessite d’une part que les règles de conflits de lois de l’Etat National non-contractant prévoient l’application de la loi nationale d’autre part que l’Etat de la résidence habituelle soit un Etat contractant ayant fait une déclaration en faveur de la loi nationale ou un Etat non-contractant dont le droit international privé reconnaît la compétence de la loi nationale .
Au delà, le caractère durable du régime matrimonial s’oppose à la mobilité croissante des personnes et renforce l’acuité de la question de la permanence ou de la mutabilité de la loi applicable en cas de conflit mobile. La convention de la Haye témoigne d’une bienveillance avérée en faveur des conflits mobiles en ce qu’elle prévoit des circonstances emportant mécaniquement mutation de la loi applicable au régime matrimonial et indirectement permutation du régime matrimonial lui-même.
Le praticien ayant déterminé le régime initial des époux n’a nullement achevé son pensum : il lui faut alors vérifier qu’aucune mutation automatique n’est intervenue ou n’interviendra. Malheureusement, en l’absence de publicité légale, procéder à l’énumération des hypothèses de changement automatique de la loi applicable au régime matrimonial (1er Chapitre) s’avère plus aisé que de déceler en pratique un tel changement automatique (2ème Chapitre).

1ER CHAPITRE – LES HYPOTHESES DE CHANGEMENT AUTOMATIQUE DE REGIME MATRIMONIAL

Les rédacteurs de la convention, conscients de l’importance pour le public et pour le bon fonctionnement des règles conventionnelles d’une information optimale, ont souhaité que les Etats Contractants s’impliquent dans la diffusion et l’explication de ces dernières . En ce qui concerne la France, une telle démarche informative incombait légitimement au notariat.
Autant la maîtrise des cas de mutation automatique se révèle fructueux, autant leur ignorance augure de complications byzantines. La rareté des changements automatiques de régime matrimonial ne justifie nullement leur omission. Apprendre à les domestiquer se révèlera parfois salvateur et souvent opportun.
En pratique, le notariat français risque le plus souvent d’être confronté à des époux auxquels le régime légal français sera désormais applicable en raison de leur nationalité française, de la durée décennale de leur séjour ou de la fixation de leur première résidence conjugale en France. Plus rarement, il sera amené à conseiller de futurs migrants ou d’anciens immigrants retournant dans leur pays d’origine.
Dans la majorité des cas, le Notaire aura donc tout intérêt à reconnaître l’application de l’article 7 de la Convention de la Haye puisque cela lui permettra, après avoir brillamment démontré son inclination pour le droit international privé, de se retrouver dans le cadre familier d’une communauté réduite aux acquêts.
Après avoir explicité les conditions dont la réunion emporte fatalement mutation du régime matrimonial des époux (1ère Section), il conviendra de mettre en exergue l’absence de mesures de publicité qui impose au praticien un surcroît d’attention (2ème Section).

1ère Section – Les événements emportant automatiquement changement de la loi applicable au régime matrimonial

Lorsque les époux ont désigné la loi applicable ou ont établi un contrat de mariage sans définir la loi applicable au régime matrimonial, le respect dû à leur volonté commande que seule une autre expression de leur volonté puisse provoquer une modification de la loi compétente. Un changement automatique est alors inconcevable.
Ainsi, par exemple, un couple franco-allemand ayant adopté, par le biais d’un contrat de mariage reçu par un notaire français, le régime de la participation aux acquêts, demeure régi par ce régime même s’il établit ultérieurement sa résidence habituelle dans un autre pays pendant plus de dix ans (Article 7, n°2) et même si l’époux français opte pour la nationalité allemande alors que la résidence habituelle des époux est fixée en Allemagne (Article 7, n°1).
L’éventualité d’un changement automatique de régime matrimonial au profit de la loi de la résidence habituelle n’est en réalité envisageable que lorsque la loi gouvernant le régime matrimonial a été désignée par le truchement d’un critère objectif : résidence commune (Article 4, 1er Alinéa), nationalité commune (Article 4, 2ème Alinéa), ou Proper Law (Article 4, dernier Alinéa).
Selon l’article 7 de la Convention : « Si les époux n’ont ni désigné la loi applicable, ni fait de contrat de mariage, la loi interne de l’Etat où ils ont tous deux leur résidence habituelle devient applicable, au lieu et place de celle à laquelle leur régime matrimonial était antérieurement soumis :
1. à partir du moment où ils y fixent leur résidence habituelle, si la nationalité de cet Etat est leur nationalité commune, ou dès qu’ils acquièrent cette nationalité, ou
2. lorsque, après le mariage, cette résidence habituelle a duré plus de dix ans, ou
3. à partir du moment où ils y fixent leur résidence habituelle, si le régime matrimonial était soumis à la loi de l’Etat de la nationalité commune uniquement en vertu de l’article 4, alinéa 2, chiffre 3 (et si l’Etat de leur Nationalité n’a pas fait de déclaration en faveur de l’application de la loi nationale à ses ressortissants). »
Chacune de ces exceptions repose sur un fondement perspicace : la dérogation résultant de l’article 7 numéro 1 prévoit la subrogation de la loi de la résidence habituelle en cas de convergence de nationalité des deux époux et de leur lieu de résidence.
Une telle hypothèse se rencontre par exemple lorsqu’un couple de portugais soumis au régime légal d’un autre pays en application de l’article 4 de la convention décide de retourner vivre dans son pays natal au moment de la retraite : dès le jour où les époux fixeront leur résidence habituelle au Portugal, le régime légal portugais de la communauté d’acquêts se substituera à leur ancien régime matrimonial.
De même, l’acquisition de la nationalité française par l’époux d’un français, alors que le couple réside habituellement en France, conduira à l’application du régime légal de la communauté réduite aux acquêts. Or, le conjoint étranger peut acquérir la nationalité française dans deux hypothèses principales : la naturalisation ou la déclaration consécutive au mariage avec un français .
Le numéro 2 de l’article 7 ambitionne de faciliter l’intégration juridique des immigrants durables qui fixent leur résidence habituelle pendant dix années dans un même pays.
Les époux anglais, grecs ou japonais ayant opté pour la France comme terre d’adoption endureront ainsi un changement automatique le jour de leur dixième anniversaire d’arrivée : le régime légal de la communauté réduite aux acquêts se substituera à la séparation de biens qu’ils connaissaient antérieurement.
La dernière exception envisagée par l’article 7 numéro 3 correspond à la prise en compte du critère de rattachement principal après sa fixation.
En pratique, si les époux d’un couple tunisien, marocain ou monégasque vivent dans deux pays différents et n’ont pas de résidence habituelle commune, ils sont régis par le régime légal de leur pays d’origine : la séparation de biens. Néanmoins, le jour où le couple décidera de s’installer dans un même pays, par exemple en France, le régime légal français supplantera leur ancien régime matrimonial.
La difficulté liée à au dépistage des faits générateurs du changement automatique est accentuée par l’absence de toute mesure de publicité.

2ème Section – L’absence de publicité du changement automatique de loi applicable au régime matrimonial

En pratique, commet déceler l’existence d’un fait générateur ? L'indication la plus flagrante réside indubitablement dans la nationalité de l’un ou des deux époux. La nationalité constitue l'alarme la plus fréquente et la plus évidente de la présence d’un facteur potentiel de changement automatique. Mais comment distinguer des époux français strictement « autochtones », d’époux français antérieurement internationalisés par un élément d’extranéité qui a aujourd’hui disparu ?
Le lieu de naissance des époux et le pays de célébration de leur union constituent certainement des indices mais ne sont pas toujours révélateurs : l’élément d’extranéité a pu apparaître postérieurement si les époux ont déménagé à l’étranger pour des raisons professionnelles immédiatement après avoir célébré leur mariage en compagnie de leur famille. Ils seront alors soumis au régime légal du pays de leur première installation habituelle en application de l’article 4 de la Convention. Au delà, un changement automatique sera susceptible de survenir.
L’hypothèse d’un couple franco-français ayant vécu à l’étranger immédiatement après leur mariage et ayant ensuite emménagé en France est envisageable. Il est alors possible que le praticien ne dispose d’aucun élément lui permettant de déceler la compétence d’une loi étrangère. La mutabilité automatique présente alors un intérêt certain en remédiant à cette particularité : le praticien mystifié appliquera opportunément le régime légal français nouvellement applicable .
L’interrogation des époux constitue l’autre source primordiale d’information à la disposition du praticien et il est à parier que l’esprit observateur du praticien saura découvrir un changement de nationalité ou un déménagement.
Justifier de la durée de la résidence se révèlera parfois plus complexe alors que la connaissance de l’époque à laquelle la résidence habituelle a été fixée est indispensable, non seulement dans l’hypothèse numéro 2 de l’article 7 de la Convention afin de vérifier si le fait générateur a été constitué, mais aussi dans le but de déterminer précisément la date de changement de régime matrimonial. Le praticien peut-il se contenter de la déclaration des parties sans rechercher plus strictement la date d’installation ? En définitive, à défaut d’éléments précis et concordants permettant de fixer nettement la date de changement automatique, les parties recourront avec soulagement à la déclaration de l’article 6 de la Convention ou à celle prévue par l’article 8 .
Le législateur, qui a parfaitement articulé la publicité des changements volontaires de régime matrimonial, s’est heurté au caractère innovant et parfois involontaire des changements automatique de régime matrimonial : il en découle qu’aucune publicité des changements automatiques de régime matrimoniaux n’a été proposée. Si la difficulté de procéder à des mesures d’opposabilité s’explique parfaitement en raison de l’automaticité des changements, elle accroît néanmoins l’insécurité juridique des mariages internationaux et de ceux qui contractent avec eux.
Les solutions imaginées à propos des changements volontaires n’apparaissent malheureusement pas transposables aux hypothèses de changement automatique de loi compétente : ces dernières ne résultent pas d’une déclaration de volonté des époux concernés mais de l’application machinale d’une disposition normative. A défaut d’acte à publier ou à inscrire, voire en l’absence de conscience d’un changement, comment et qui réaliserait des formalités d’opposabilité ?
Bien plus, Nul n’étant sensé ignoré la loi : toute personne est considérée comme ayant eu connaissance du changement intervenu alors même qu’aucune publicité n’a été effectuée. La seule échappatoire des tiers serait a priori d’invoquer une fraude éventuelle des époux.
En tout état de cause, si les époux ont déclaré dans les actes passés avec des tiers qu’un changement de loi applicable à leur régime matrimonial est intervenu, les tiers ne pourront invoquer leur ignorance de cette situation. A défaut de précision de la part des époux, le changement serait néanmoins opposable aux tiers cocontractant alors même que les époux pouvaient ignorer sa réalisation.
L’article 8 de la convention ne réserve les droits de tiers que dans l’hypothèse d’une application volontairement rétroactive de la nouvelle loi applicable au régime matrimonial. Il semble qu’un notaire chargé de rédiger un acte emportant application rétroactive de la loi compétente ait tout intérêt à publier cet acte soit par mention en marge de l’acte de mariage, soit par inscription au Répertoire Civil Annexe comme cela est prévu en cas de déclaration en faveur de l’application d’une nouvelle loi.
L’article 9 de la Convention précise que « le droit d’un Etat contractant peut prévoir que la loi applicable au régime matrimonial ne peut être opposé par un époux à un tiers lorsque l’un ou l’autre a sa résidence habituelle sur son territoire, à moins :
1. que des conditions de publicité ou d’enregistrement prévues par ce droit aient été remplies ou
2. que le rapport juridique entre cet époux et le tiers ait pris naissance alors que le tiers connaissait ou devait connaître la loi applicable au régime matrimonial ».
Le droit français n’envisageant aucune restriction à l’opposabilité du changement automatique de la loi applicable au régime matrimonial, il semble que l’on doive considérer que les tiers « doivent la connaître ».

La diversité des hypothèses de changement automatique combinée à la difficulté de les appréhender rend primordiale leur maîtrise par la praticien.

2EME PARTIE – LA MAITRISE DES CHANGEMENTS AUTOMATIQUES DE REGIME MATRIMONIAL

Si l’on souscrit formellement aux raisons qui ont poussé le législateur à concevoir la mutabilité volontaire du régime matrimonial, on peut néanmoins s’interroger sur l’opportunité d’un changement automatique voire clandestin et occulte. L’objectif de la Conférence de la Haye était d’introduire la malléabilité nécessaire pour que la loi applicable s’adapte à la situation réelle des époux. Mais le compromis établi est-il praticable ?
Par exemple, un couple de français étant soumis objectivement à la loi anglaise est marié sous un régime assimilable à la séparation de biens. Du jour où ce couple fixe sa résidence habituelle en France, le régime légal français : la communauté de biens réduites aux acquêts se substitue au régime précédent. Les risques liés à l’ignorance de cette mutation sont alors potentiellement incalculables : nouvelles corrélations de l’actif et du passif et complications éventuelles liées à une procédure collective ultérieure , inégalités des contributions relativement aux avantages recueillis et répartition inédite des pouvoirs …
La mutabilité de la loi régissant le régime matrimoniale étant admise, il convient d’en définir la portée temporelle : la nouvelle loi se substitue-t-elle rétroactivement ou non à l’ancienne loi applicable ? Au delà la question de l’effectivité du changement automatique dans les autres pays se doit d’être soulevée. (1er Chapitre)
Les époux peuvent avoir conscience du fait que déménager dans un autre état, changer de nationalité ou conserver leur résidence au delà d’une période de dix années emportera substitution automatique de régime matrimonial. Certains époux souhaiteraient certainement contrecarrer une telle fatalité, mais à défaut de pouvoir empêcher la réalisation de l’événement entraînant le changement automatique de régime matrimonial, quelles sont les alternatives s’offrant à eux ? (2ème Chapitre)

1ER CHAPITRE – LA MAITRISE TEMPORELLE ET SPATIALE D’UN CHANGEMENT AUTOMATIQUE

La loi nouvellement compétente se substitue-t-elle rétroactivement ou non à l’ancienne loi applicable ? (1ère Section) Le changement automatique est-il effectif dans tous les pays ? (2ème Section)

1ère Section – La maîtrise temporelle d’un changement automatique : une rétroactivité optionnelle
L’article 8 de la convention se révèle indubitablement libéral : si en principe « le changement de la loi applicable en vertu de l’article 7, alinéa 2, n’a d’effet que pour l’avenir et les biens appartenant aux époux antérieurement à ce changement ne sont pas soumis à la loi désormais applicable. Toutefois, les époux peuvent, à tout moment et dans les formes prévues par l’article 13, soumettre l’ensemble de leurs biens à la nouvelle loi, sans préjudice, en ce qui concerne les immeubles, des dispositions de l’article 3, alinéa 4 et de l’article 6, alinéa 4. L’exercice de cette faculté ne porte pas atteinte aux droits des tiers. »
L’article 6 de la Convention autorise une application d’ensemble de la loi désignée comme compétente afin d’unifier a posteriori le régime juridique des biens des époux. De même, l’article 8 de la Convention concède aux époux ayant souffert un changement automatique le droit de soumettre l’ensemble de leur bien à la loi nouvelle par le biais d’une déclaration de volonté empruntant la forme des contrats de mariage.
Les époux peuvent étendre le domaine d’application temporel de la loi dernièrement compétente et ainsi modifier la qualification juridique de leurs biens en les convertissant en biens propres, en biens indivis ou en biens communs .
Par exemple, un époux soumis objectivement à la loi anglaise peut acquérir un immeuble en son nom propre durant le mariage. L’immeuble est alors qualifié de bien propre. Si le couple est ensuite régi par la loi française et le régime de la communauté de biens réduites aux acquêts, il peut décider d’étendre rétroactivement la compétence de la loi française en recourant à un acte authentique : l’immeuble sera alors considéré comme un bien commun et s’il a été payé au moyen des revenus de l’acquéreur il n’y aura nullement lieu de calculer une récompense.
A l’inverse, un couple franco-anglais soumis à la communauté de biens française peut subir un changement automatique et se voir gouverné par la loi anglaise. En cas de déclaration en faveur d’une application rétroactive de le loi anglaise, l’immeuble acquis au cours du mariage par un seul des époux sera considéré comme un bien propre à l’époux acquéreur. Si ce dernier l’a financé au moyen de ses revenus, l’autre époux n’aura droit à aucune créance à son encontre.
Au delà de l’utilité certaine qu’un tel procédé présente pour un gestionnaire du patrimoine, une telle liberté pourrait aisément se retourner contre les tiers dont toutes les précautions et toutes les prévisions seraient faciles à déjouer. La convention se devait par conséquent de préserver les droits des tiers et de proscrire toute fraude potentielle.
L’absence d’intervention judiciaire, loin d’effrayer les tenants d’une libéralisation des changements de régime matrimoniaux, s’inscrit tout au contraire dans une évolution souhaitable de la législation nationale . Gagner du temps et de l’argent en éradiquant un contrôle inquisiteur et suranné, tel est le rêve de nombreux auteurs. Néanmoins, la convention de la Haye va au delà, et la rétroactivité du nouveau régime matrimonial risque de surprendre et de déconcerter nombres de juristes français.
Dans l’hypothèse classique d’un changement de régime matrimonial, les époux optent principalement pour la communauté universelle avec clause d’attribution au dernier vivant et pour la séparation de biens. Dans le premier cas, le notaire se contente de publier le changement intervenu aux bureaux des hypothèques compétents. Dans la seconde conjecture, le praticien liquide et partage la communauté ayant existé entre les époux.
Dans l’optique d’un changement rétroactif, les époux seront considérés comme ayant toujours été mariés sous le régime substitué. Une relecture de l’histoire patrimoniale des époux sera alors indispensable afin de déterminer les droits de chacun .
Evidemment, les garanties consenties ou les cessions réalisés par un seul des époux demeureront valables, même si les pouvoirs qui lui sont conférés par le nouveau régime matrimonial ne l’autorise pas à agir seul. Le prêteur et le nouveau propriétaire ne sauraient être inquiétés par la rétroactivité du changement de régime matrimonial. Les droits des tiers se doivent d’être préservés d’une déclaration d’application rétroactive.
Une liquidation sera a priori inutile, mais dénouer les enchevêtrements patrimoniaux se révèlera parfois difficile. L’influence sur les patrimoines respectifs des époux n’est réelle que s’il existe des biens acquis au cours du mariage par un seul des époux sans que son conjoint n’intervienne. Si cette hypothèse n’est pas la plus fréquente en pratique et si les époux préfèrent généralement acquérir ensemble, elle n’est pas chimérique.

2ème Section – La maîtrise spatiale d’un changement automatique : le risque de fragmentation du régime matrimonial
La Convention de La Haye envisage le seul changement de loi applicable au régime matrimonial, mais celui-ci conduit indirectement à un changement de régime matrimonial. La mutation du régime matrimonial ne jouera malheureusement pas dans tous les pays. Certains pays, comme l’Argentine, le Japon, le Portugal, la Roumanie et le Venezuela, prônent l’immutabilité du régime matrimonial, et d’autres pays, comme la Belgique, assujettissent les changements de régime matrimoniaux au respect d’un formalisme légal. Si ces Etats n’appliquent pas la Convention de la Haye, leur législation va contrecarrer l’effectivité du changement opéré et l’empêchera de produire ses effets.
Dans certaines hypothèses, un changement volontaire ou automatique de régime matrimonial n’a qu’une effectivité limitée : certains systèmes juridiques n’en tiendront pas compte et continueront de considérer les époux comme soumis à leur régime matrimonial antérieur.
Si par exemple un couple de roumains, de japonais ou de portugais, mariés antérieurement au 1er septembre 1992, décide de s’installer en France et y réside pendant plus de 10 années, le régime légal français se substituera à l’ancien régime applicable. Un tel changement automatique produira certainement tous ses effets en France, mais pas dans leur pays d’origine en raison du principe de l’immutabilité du régime matrimonial et de l’inapplicabilité de la Convention de La Haye. Un schisme entre la loi appliquée au régime matrimonial en France et celle appliquée dans le pays natal des époux résultera subséquemment du changement automatique.
Afin d’assurer une parfaite sécurité juridique aux époux il conviendra par conséquent de vérifier la portée d’un changement de régime matrimonial dans l’ensemble des systèmes juridiques intéressés par le devenir des époux ou de leurs biens.

2EME CHAPITRE – COMMENT CONTRECARRER UN CHANGEMENT AUTOMATIQUE ?

Après avoir explicité les deux solutions qui s’offrent aux époux (1ère Section), il conviendra d’étudier les mesures de publicité permettant de les rendre opposables (2ème Section).

1ère Section – Les entraves volontaires à la mutabilité automatique
Le notaire n’est pas totalement dépourvu devant l’expectative d’un changement automatique : les époux ont la liberté de pérenniser l’application de la loi qui régit leur régime matrimonial (1er Paragraphe) ou de déclarer applicable une nouvelle loi (2ème paragraphe).
Néanmoins, une consultation tardive entraîne parfois une paralysie des procédés d’action : en l’absence d’élément d’extranéité les époux seront « coincés » dans le système juridique dont ils dépendent. La confirmation de la loi applicable intervient logiquement avant le fait générateur du changement automatique et le recours à la déclaration prévue par l’article 6 de la Convention implique l’existence concomitante d’un élément d’extranéité.
Par exemple, un couple français ayant vécu à l’étranger depuis leur mariage (célébré postérieurement au 1er septembre 1992) et n’ayant pas désigné de régime matrimonial se trouve régi par la loi de sa première résidence commune en application de l’article 4 de la Convention. Si ledit couple décide de s’installer en France, le régime légal français se substituera à leur ancien régime matrimonial à compter de cet établissement en vertu de l’article 7 numéro 1. Prisonniers du droit national français, les époux seront alors privés de la liberté conférée par l’internationalisation de leur situation. En effet, une confirmation serait alors tardive et à défaut d’élément d’extranéité, les époux ne pourront invoquer la Convention de la Haye. Si les époux consultent par la suite un notaire, celui-ci ne pourra leur proposer qu’un changement de régime matrimonial de droit interne, privé de rétroactivité, et avec comme corollaire une indispensable homologation judiciaire .

§.1 – La confirmation de la loi applicable
Au regard de la primauté accordée à l’autonomie de la volonté, le projet de convention prévoyait une disposition conférant aux époux le droit de prohiber tout changement automatique de régime matrimonial. Malheureusement, cette prudente précaution n’a pas été adoptée et la convention de la Haye ne contient aucun article relatif à une éventuelle immunisation contre une mutation spontanée du système juridique régissant le régime matrimonial des époux.
Afin d’enrayer un changement automatique de régime matrimonial, les époux peuvent tout d’abord pérenniser l'application de la loi interne à laquelle ils sont actuellement soumis. Une telle solution doit être admise en vertu d'une interprétation extensive des articles 6 et 7 de la convention : si les époux peuvent, en vertu de ces textes, soumettre leur régime matrimonial à une loi interne autre que celle jusqu'alors compétente, il est rationnel de leur accorder, à plus forte raison, le droit de confirmer la compétence de la loi qui leur est déjà applicable.
Les époux peuvent par conséquent recourir au service d’un notaire français et signer dans les formes d'un contrat de mariage, un acte affirmant leur volonté de rester soumis à leur régime actuel . Cet acte, ne portant pas changement du régime matrimonial, n'aura nullement besoin d’être homologué .

§.2 – La déclaration en faveur d’une loi nouvelle
Les époux ont la possibilité de recourir aux bienfaits d’une déclaration de changement volontaire de régime matrimonial en application de l’article 6 de la Convention. La liberté des époux est alors plus grande, ils ne sont pas cantonnés à la seule loi de la résidence habituelle et peuvent opter pour la loi d’un Etat dont l’un d’eux a la nationalité au moment de la désignation ou pour celle d’un Etat sur le territoire duquel l’un des époux a sa résidence habituelle au moment de la désignation voire pour tout ou partie de leurs immeubles, la loi de leur situation. Seule la loi de l’Etat de leur future résidence ne peut plus être désignée.
Le changement de loi ainsi opéré conduit-il à appliquer le régime légal institué par cette loi interne ou les époux ont-ils le pouvoir d’opter pour l’un quelconque des régimes matrimoniaux admis par l’Etat dont ils choisissent la loi ?
L’article 1397-3 du Code civil tranche la question et se prononce explicitement en faveur de la liberté de choix des époux : ils ont la possibilité de désigner la nature de leur nouveau régime matrimonial . Dans l’hypothèse d’un changement automatique, les époux n’ayant pas à s’exprimer n’ont pas la liberté de se prononcer en faveur de la nature de leur régime matrimonial : seul le régime légal institué par la loi nouvellement compétente aura alors vocation à jouer.
Par exemple, des époux placés dans un environnement international, mariés avant ou après le 1er septembre 1992, qui ont la possibilité de soumettre leur régime matrimonial à la loi française, pourront à l’occasion de la désignation de loi applicable dans les formes d’un contrat de mariage sans homologation choisir librement entre la communauté de biens réduites aux acquêts, la communauté universelle avec clause d’attribution au survivant, la séparation de biens, la participation aux acquêts ou tout autre régime conventionnel.
Concernant l’étendue des effets d’une telle déclaration, les commentateurs n’ont pas manqué de relever la discordance existant entre l’article 6 de la Convention, qui prévoit que la loi déclarée compétente au cours du mariage par les époux « s’applique à l’ensemble de leurs biens » et par conséquent même aux biens acquis antérieurement à l’acte de déclaration, et la lettre de l’article 1397-4 du Code civil qui suggère une absence de rétroactivité.
Conformément à l’article 55 de la Constitution ainsi qu’aux arrêts du Conseil d’Etat « Jacques VABRE » en date du 24 mai 1975 et « Nicolo » du 20 octobre 1989, une opposition entre une loi interne et une convention internationale antérieure se règle au bénéfice de cette dernière. Par conséquent, il convient de considérer que malgré la réticence législative à l’encontre de la rétroactivité des changements de régime matrimonial, la loi déclarée compétente en application de l’article 6 de la Convention jouera pour l’ensemble du patrimoine des époux. Une telle discordance n’en est pas moins regrettable.
Il est aussi possible d’interpréter l’article 1397-4 du Code Civil à la lumière de l’article 6 de la Convention et de considérer que l’application rétroactive de la loi nouvellement compétente n’est opposable aux tiers que trois mois après les formalités de publicité voire prématurément si les époux ont déclaré la loi applicable à leur régime matrimonial dans les actes passés avec les tiers.
En raison de cette difficulté d’interprétation, l’acte de déclaration devra préciser explicitement si les époux souhaitent que la loi et le régime matrimonial nouvellement déclarés applicables ne jouent que pour l’avenir, comme un simple changement de régime, ou au contraire étendent leurs effets rétroactivement jusqu’à la date du mariage .
En définitive, un changement automatique de régime matrimonial sera toujours moins maîtrisable qu’une déclaration effectuée en vertu de l’article 6 de la Convention permettant d’unifier temporellement la loi applicable au régime matrimonial . Bien plus, les mesures devant assurer la diffusion de la déclaration constituent un nouvel argument en faveur d’un recours à l’article 6 de la convention et une nouvelle charge à l’encontre des mutations automatiques.

2ème Section – La publicité des contre-mesures au changement automatique
La loi du 28 octobre 1997 et le décret n°98-508 du 23 juin 1998 relatif à certaines mesures de publicité en matière de régimes matrimoniaux ont précisé les modalités de publicité des changements de régime matrimonial intervenus en application de l’article 6 de la Convention de La Haye ou en vertu d’une loi étrangère ou en vertu de la loi française mais à l’étranger. Selon le 2ème Alinéa de l’article 1397-3 du Code Civil : « Lorsque la désignation de la loi applicable est faite au cours du mariage les époux font procéder aux mesures de publicité relatives à la désignation de la loi applicable dans les conditions et formes prévues au Nouveau Code de Procédure Civile ».
L’article 1303-1 du Code Civil prévoit que si un acte de mariage est conservé par une autorité française, c’est-à-dire si le mariage a été célébré en France ou à l’étranger par un agent diplomatique ou consulaire français , mention de l’acte de désignation de la loi applicable au régime matrimonial doit être faite en marge de l’acte de mariage.
A l’opposé, si l’acte de mariage n’est pas conservé par une autorité française, la déclaration effectuée en vertu de l’article 6 en France ou par un époux français doit être inscrite au Répertoire Civil Annexe du Service Central d’Etat du Ministère des Affaires Etrangères à Nantes. A cet effet, il conviendra d’adresser à ce service par lettre recommandée avec demande d’accusé de réception une demande d’inscription accompagnée d’une copie de l’acte de déclaration ou d’une attestation notariée.
Reprenant une précaution inspirée du droit interne et posée par l’alinéa 4 de l’article 1397 du code civil, l’article 1302-2 du Nouveau Code de Procédure civile prévoit que : « Lorsqu’un contrat de mariage a été passé en France, les époux ou l’un d’eux adressent au notaire détenteur de la minute du contrat, par lettre recommandée avec demande d’avis de réception, copie de l’acte portant désignation de la loi applicable au régime matrimonial. Si le contrat de mariage a été reçu par un agent diplomatique ou consulaire français, les époux ou l’un d’eux avisent le ministre des affaires étrangères. Le notaire, l’agent diplomatique ou consulaire français ou le ministre des affaires étrangères fait mention de la loi applicable ainsi désignée sur la minute du contrat de mariage et ne doit plus en délivrer aucune copie ou extrait sans reproduire cette mention ».
Enfin, si l’un des époux est commerçant, l’acte de désignation de la loi applicable doit être publié au registre du Commerce et des Sociétés.
Une telle publicité organisée pour la déclaration de l’article 6 de la Convention est facilement transposable à la confirmation de la loi applicable. Prévoyant, le législateur a instauré un cadre palliatif en cas de défaut d’accomplissement des formalités de publicité dans les articles 1397-2 et suivants du Code Civil . En l’absence d’accomplissement des formalités de publicité, la désignation de la loi applicable en vertu de l’article 6 de la Convention ou le changement de régime matrimonial est opposable aux tiers si, dans les actes passés avec eux, les époux ont précisé la loi applicable à leur régime matrimonial ou ont déclaré avoir modifié leur régime matrimonial. Une telle précaution se révèle sage : à défaut de publicité du changement en raison de l’inertie des époux, les tiers ne sauraient pâtir de l’ignorance dudit changement.
Au delà et dans le but d’assurer l’efficacité harmonieuse de tels expédients, le notaire rédacteur effectuera pertinemment les mesures de publicité auxquelles les pays intéressés par la situation des époux subordonnent l’opposabilité des conventions matrimoniales.

CONCLUSION

Même si la convention de La Haye du 14 mars 1978 sur la loi applicable aux régimes matrimoniaux recèle des virtualités dangereuses, elle renferme des dispositions libérales assurant au notaire perspicace une latitude suffisante pour anticiper les mutations automatiques et pour adapter le régime matrimonial des époux à leur situation familiale et patrimoniale.
La contrepartie de cet espace de liberté réside dans la complexification et dans la multiplicité des normes juridiques applicables. Le praticien doit par conséquent s’assujettir à une recherche systématique des éléments d’extranéité et s’abstenir de les occulter.
Loin d’une malédiction notariale, l’existence d’un élément d’extranéité constitue un féerique cauchemar : libérant les époux du carcan juridique national il leur permet, au prix d’un surplus de précautions, d’aménager différemment leur situation patrimonial.

ANNEXE N°1 – REGLES DE DETERMINATION DE LA LOI APPLICABLE AU REGIME MATRIMONIAL EN L’ABSENCE DE CONTRAT DE MARIAGE OU DE DESIGNATION

1. Les époux n’ont pas de nationalité commune

1.1. Première Résidence dans le même pays  Loi de la résidence
1.2. Absence Première résidence dans le même pays  Proper Law

2. Les époux ont une nationalité commune

2.1. Absence de résidence habituelle dans le même pays  Loi nationale

2.2. Première Résidence dans le même pays
2.2.1. Nationalité d’un Etat contractant
2.2.1.1. Absence de déclaration de l’article 5  Loi de la résidence
2.2.1.2. Existence de déclaration de l’article 5
2.2.1.2.1. Résidence des deux époux pendant 5 ans avant le mariage maintenue dans un Etat sans principe de Nationalité
 Loi de la résidence

2.2.1.2.1. Autres Cas  Loi Nationale
2.2.2. Nationalité d’un Etat non-contractant
2.2.2.1. Non application du principe de Nationalité  Loi de la résidence
2.2.2.2. Application du principe de Nationalité
2.2.2.2.1. Première résidence dans un Etat non contractant n’appliquant pas la principe de Nationalité
 Loi de la résidence
2.2.2.2.2. Première résidence dans un Etat contractant n’ayant pas fait la déclaration de l’article 5
 Loi de la résidence
2.2.2.2.3. Autres Cas  Loi Nationale

ANNEXE N°2 – LES HYPOTHESES DE MUTATION AUTOMATIQUE DU REGIME MATRIMONIAL

En résumé, la loi de la résidence habituelle des époux mariés postérieurement au 1er septembre 1992 se trouve substituée à la loi précédemment applicable au régime matrimonial dans les hypothèses suivantes :

Hypothèse concernée Loi précédemment applicable Fait générateur du changement automatique
Article 7, Alinéa 2 • Loi désignée ou existence d’un Contrat de Mariage Pas de changement automatique.
Article 7, Numéro 1 • Loi de la précédente résidence habituelle dans un pays étranger .
• Proper Law . Fixation de la résidence commune dans le Pays de la nationalité commune.
• Loi de la précédente résidence habituelle.
• Loi de la nationalité Commune.
• Proper Law. Acquisition par l’un ou les deux époux de la Nationalité de leur pays de résidence.
Article 7, Numéro 2 • Loi de la précédente résidence habituelle.
• Loi de la nationalité Commune.
• Proper Law. Résidence commune pendant 10 ans dans le même pays.
Article 7, Numéro 3 • Loi de la nationalité commune à défaut de Résidence commune. Fixation d’une résidence commune alors que l’Etat de la nationalité n’a pas fait de déclaration en faveur de la loi Nationale . (Pays-Bas)

ANNEXE N°3 – LES CONSEQUENCES DE L’APPLICATION RETROACTIVE DE LA LOI NOUVELLEMENT COMPETENTE

Passage rétroactif d’un régime communautaire à un Régime séparatiste

Modalité d’acquisition Qualification Initiale Nouvelle Qualification

Bien acquis par un seul des époux avant le mariage Bien Propre Bien Propre
Bien acquis par les deux époux avant le mariage Biens Indivis entre les deux époux Biens indivis entre les deux époux
Bien acquis par un seul des époux au cours du mariage Bien Commun Bien propre à l’époux acquéreur
Bien acquis par les deux époux au cours du mariage Bien Commun Bien indivis entre les deux époux

Passage rétroactif d’un régime séparatiste à un Régime communautaire

Modalité d’acquisition Qualification Initiale Nouvelle Qualification

Bien acquis par un seul des époux avant le mariage Bien Propre Bien Propre (ou commun selon l’étendue de la communauté)
Bien acquis par les deux époux avant le mariage Biens Indivis entre les deux époux Biens indivis (ou commun selon l’étendue de la communauté)
Bien acquis par un seul des époux au cours du mariage Bien propre Bien Commun
Bien acquis par les deux époux au cours du mariage Bien Indivis entre les deux époux Bien Commun

ANNEXE N°4 – FORMULES TENDANT A CONTRECARRER UNE MUTATION AUTOMATIQUE

L’An …
Le …
Par devant Me …, Notaire à …, Soussigné,
Ont comparu :
Monsieur …, (Profession), et Madame …, (profession), son épouse, demeurant à ...,
Nés,
Monsieur … à ..., le ..., de nationalité …,
Madame … à ..., le ..., de nationalité …,
Lesquels, préalablement à la déclaration, objet du présent acte, ont exposé ce qui suit.

Exposé
Monsieur et Madame … se sont mariés à …, le ..., sans avoir fait précéder leur union d'un contrat de mariage. Ils ont alors établi leur résidence habituelle à …, de sorte qu'en vertu de l'article 4 de la convention de La Haye du 1er mars 1978, ils se trouvent régis par la loi de … dont le régime légal est …

Loi applicable au régime matrimonial

En application de l'article 6 de la convention de La Haye précitée, M. et Mme … déclarent applicable le régime de … en vigueur en …
Conformément à l'article 6, alinéa 3, de la Convention, les effets de la présente déclaration s'étendront à l’ensemble de leurs biens y compris à ceux dont les époux sont déjà propriétaires.

Loi applicable au régime matrimonial

Afin d’écarter la mutabilité de leur régime matrimonial susceptible de résulter de l'application de l'article 7 de la convention de La Haye du 14 mars 1978. M. et Mme … déclarent vouloir rester soumis à la loi régissant leur régime matrimonial et au régime de …

Mention
Mention de cette déclaration sera portée partout où besoin sera à la demande des époux ou de l'un d'eux et notamment :
- en marge de leur acte de mariage, conformément à l'article 1303-3 du nouveau Code de procédure civile, ou
- au répertoire civil annexe tenu auprès du service central d'état civil du ministère des affaires étrangères à Nantes, conformément à l'alinéa 2 de l'article 1303-1 du nouveau Code de procédure civile, voire
- au registre du commerce et des sociétés, conformément à l'alinéa 4 de l'article 1397-3 du Code civil.

Lecture faite, les parties ont signé avec le notaire.
Dont acte.

BIBLIOGRAPHIE

Ouvrages Généraux

M. REVILLARD, Droit international Privé et Pratique Notariale, Defrénois 5ème Edition 2001.
B. ANCEL et Y. LEQUETTE, Grands Arrêts de la Jurisprudence française de Droit International Privé, 4ème Edition 2001.
P. MAYER et V. HEUZE, Droit International Privé, Montchrestien, 7ème Edition 2001.
88ème CONGRES DES NOTAIRES DE France, Le Notaire, le Contrat et l’Europe, 1992.

Ouvrages relatifs à la Convention de La Haye du 14 mars 1978

VON OVERBECK, Conférence de La Haye en droit international Privé, Actes et Documents de la Treizième Session, Tome n°II, 1978.
M. REVILLARD, Pratique de la Convention de La Haye sur la loi applicable aux régimes matrimoniaux, Defrénois 2002.

Articles

M. REVILLARD, Le Droit International Privé de la famille dans les Conventions de La Haye et le Droit International Privé Notarial, Defrénois 1992, Article 35.405, p. 1473.
M. REVILLARD, La loi du 28 octobre 1997 modifiant le code civil pour l’adapter aux stipulations de la Convention de La Haye sur la loi applicable aux régimes matrimoniaux, Defrénois 1997, p. 1377
T. VIGNAL, La loi du 28 octobre 1997 adaptant la Convention de La Haye sur la loi applicable aux régimes matrimoniaux, JCP Edition Générale 1998, P.1149.
M. REVILLARD et R. CRÔNE, Formules de déclarations relatives à la loi applicable au régime matrimonial, Convention de La Haye du 14 mars 1978, Defrénois 1999, p.334.
R. CRÔNE, Le changement automatique de la loi applicable au régime matrimonial : une bombe à retardement, Defrénois 2001, p.1026.
M. REVILLARD, Dix ans d’application de la Convention de La Haye sur la loi applicable aux régimes matrimoniaux, Defrénois 2002, p.893.